Análisis y perspectivas del contrato administrativo de servicios. A casi dos años de vigencia (página 2)

En tal sentido, afirmamos que el CAS proviene de una
fuente ilícita, ya que es producto de un fraude o
simulación ya que los servidores que fueron SNP se les
impuso el CAS como contratación (a efectos de su
regularización laboral), en lugar de mantener sus derechos
laborales o en su caso incrementarse, en realidad se les
obligó a renunciar a todo lo que ya habían logrado
en términos legales, sometiendo felónicamente el
reconocimiento de dichos derechos a absurdas variables
aleatorias, relacionadas con las necesidades de la dependencia
pública y su disponibilidad presupuestaria.

En consecuencia, tenemos que la naturaleza o
situación jurídica sui generis de los CAS resulta
realmente un ejemplo de lo que en doctrina se denomina: "labor
excluída o no laborizada", ya que pese a ser una
prestación personal, subordinada y remunerada (y que
contrariamente a ello, encierra sin lugar a dudas la existencia
de una relación laboral); es injustamente excluída
por mandato legal (y no legítimo) del ámbito de
aplicación del Derecho Laboral.

Por otro lado, se advierte que en la tratativa del CAS
se ha actuado a espaldas de la ineficaz Ley Marco del Empleo
Público, he ahí el orígen de la
negación de todas las garantías y derechos
implícitos al contratado (alquilado), vía CAS, bajo
la naturaleza del ámbito del Derecho Administrativo y no
desde su ínsita como innegable correspondencia a los
predios del Derecho laboral.

La contratación CAS, sirve entonces para gestar
de manera clandestina el recorte o disminución de los
derechos laborales al personal contratado bajo dicha modalidad, a
través de la sola y pura decisión de la
Administración, inmotivada, por cierto, aún cuando
se lesione el derecho fundamental al trabajo y contrariamente al
más que nunca emergente derecho procesal
contemporáneo: el debido proceso. Sin embargo, se puede
afirmar que el contratado vía CAS, una vez que ve agotado
su contrato y en caso considere que sus derecho fundamentales han
sido vulnerados, tiene expedito su derecho de acudir por proceso
de amparo incluso sin agotar la vía previa establecida en
la misma normativa del CAS.

Es así que con acierto TOYAMA MIYAGUSUKU,
explica: "estamos ante personas contratadas sin patria laboral,
pues, la normativa que diseña el CAS tiene una
preocupación constante por alejarlos de la
laboridad".[1]

Sin embargo, vemos que la judicatura ordinaria viene
reconociendo recientemente la existencia de una relación
laboral de los CAS.

En efecto, tenemos que las Cortes Superiores de
Cajamarca y San Martín han establecido que dicha figura
(el CAS) entraña la existencia de una relación
laboral (al margen que su propia regulación lo niegue-
estableciéndola como una modalidad contractual
administrativa y privativa del Estado, alejada del Derecho del
Trabajo-); ordenando la reposición de los demandantes en
sus puestos de trabajo.

Así, apreciamos que el primer caso se
plasmó vía la Sentencia Nº 055-2009-SEC,
emitida en el proceso de amparo Nº 2008-1703 por la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Cajamarca. Dicha
sentencia fue emitida en un proceso donde una persona contratada
mediante CAS demandó al Instituto Nacional de Cultura de
Cajamarca una vez que su contrato se extinguió. La
decisión de la referida Sala (ad quem)
confirmó la del primer grado (a quo) que
declaró fundada la demanda de amparo y a su vez
ordenó la reposición de la demandante en las
labores que, antes de extinguirse el CAS, venía prestando
en la entidad demandada.

El segundo caso se configuró a través de
la Sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-0097 por la
Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de
Justicia de San Martín. La señalada sentencia fue
emitida en la segunda instancia de un proceso de amparo en donde
se demandó a la Municipalidad Provincial de Rioja. La
decisión de la Sala Mixta confirmó la sentencia de
primer grado, que declaró fundada la demanda de amparo y
nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además, se
ordenó la reposición de la demandante en el cargo
de obrera de limpieza pública de la entidad estatal
demandada.

Así también, tenemos que la tercera Sala
laboral de la Corte superior de Justicia de Lima, en la sentencia
correspondiente al Expediente Nº 6508-2009 IDA (A y S), en
el proceso seguido por Juan Isaac Zavala Chaupin contra el
Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural (Agro Rural),
confirmó la sentencia de primera instancia que
inaplicó al caso del demandante el régimen CAS por
ser contrario a la Constitución, disponiendo su
reconocimiento como trabajador, así como el pago de los
beneficios sociales peticionados.

En ese orden de ideas, se aprecia que a pesar que este
tipo de decisiones (acerca de la relación laboral que
implica el CAS) no han sido emitidas por el Tribunal
Constitucional peruano (TC) o por la Corte Suprema (CS), no se
debe desconocer que ciertamente constituyen sentencias con
calidad de cosa juzgada (aunque de naturaleza ordinaria y
aún no constitucional) y que, por tal razón,
sientan pronunciamientos que generan contundentes efectos
persuasivos (en los cuales se aprecia el reconocimiento del
principio laboral por excelencia del principio de la
primacía de la realidad sobre la forma- denominado
también: fraude a la ley o desnaturalización de la
laborización, que se constituye en una suerte de intento
de elusión del Derecho Laboral utilizando figuras que son
impropias para una relación auténticamente
laboral[2]al menos en los distritos judiciales
mencionados.

A propósito del recientemente reconocimiento
judicial reseñado acerca de la existencia de una
relación laboral de los CAS, resulta imprescindible
precisar que en mérito a la relación de marras, son
necesarios tres elementos para que la misma (no solo en el caso
de los CAS) se configure, a saber: i) una
prestación personal de servicios de una persona natural a
otra persona natural o jurídica de derecho privado o
público, ii) encontrarse bajo una
subordinación, y iii) servicio realizado pasible de
ser contraprestado, es decir, que exista remuneración de
por medio.

Así, tenemos que las reflexiones elaboradas por
HUAMÁN ESTRADA[3]resultan imprescindibles
para poder más profundamente que la normativa del CAS
efectúa una diferenciación que debe ser calificada
como discriminación, en tanto que realizado el
análisis de proporcionalidad del trato diferenciador de la
citada norma, no existe la causa justificante que valide la
diferenciación; por lo que le CAS es una
manifestación de un "(…) tratamiento diferenciador
de los contratos a través de este régimen y los
trabajadores del régimen laboral privado y público.
Es un tratamiento diferenciador porque no reconoce la naturaleza
laboral del vínculo jurídico, y, segundo, porque
otorga menos beneficios y derechos laborales que los que
titularizan los primeros"; además señala que la
diferenciación no es proporcional, en tanto no persigue un
fin constitucionalmente válido, siendo innecesaria al
existir otras medidas que permitirían conseguir el mismo
fin y que resultaban menos restrictivas, y por último la
normativa del CAS no es una medida ponderada ya que no existe
proporcionalidad entre la restricción y las ventajas que
se pretenden alcanzar; es decir, según el autor estamos
"ante una media desproporcional, que por tal razón,
resulta inconstitucional".

Pretensiones del
Congreso de la República

Sin perjuicio de lo desarrollado en el presente trabajo,
consideramos oportuno alertar acerca de lo que actualmente busca
el Legislativo, ya que recientemente (15/04/10) la
Comisión de Trabajo del Parlamento (luego de evaluar
varios proyectos de ley que buscaban reformar e, incluso, derogar
la normativa del CAS; esto es: del Decreto Legislativo Nº
1057); ha emitido un dictámen, por el cual pretende
reformar la normativa que regula el contrato de modalidad CAS,
proponiendo sea considerado como una modalidad propia del Derecho
Laboral.

El mencionado documento, principalmente señala
que este contrato es una modalidad especial y transitoria propia
del Derecho laboral y privativa del Estado. Así
también, se establece que el CAS se celebra a plazo
determinado y es renovable, siendo el plazo máximo de
contratación de tres años. Transcurrido este
periodo el contratado deberá ser incorporado al
régimen laboral ordinario de la entidad contratante, sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos del concurso de
mérito y capacidad exigidos legalmente. Se establece,
además, que la no renovación debe justificarse en
causa objetiva.

También, establece que si el contratado cumple
labores de funcionario de confianza o funcionario directivo, la
entidad contratante puede resolver unilateralmente el contrato,
antes del plazo pactado sin motivo alguno; en cambio si las
funciones que se cumplan son las de un servidor público,
se deberá pagar una indemnización como la
estipulada en el régimen laboral privado en caso que haya
una resolución unilateral de la entidad contratante. Esta
novedad dista de la actual regulación, la cual establece
en este último caso una penalidad equivalente a las
prestaciones dejadas de percibir con un tope equivalente al pago
de dos meses.

Asimismo, se propone que a los contratados vía
CAS deberá corresponderles un descanso anual de treinta
días calendario contínuos por año cumplido
(y no de 15 días como establece la normatividad actual).
Además, se establece que mediante el CAS no se puede
menoscabar el ejercicio de libertades fundamentales, y, por tal
razón, deviene o resulta nulo todo pacto o cláusula
de renuncia de la libertad de asociación o
sindicalización o cualquier otro derecho.

Conclusión

A modo de colofón, podemos afirmar:

i) Dichos "errores legislativos" (SNP, CAS, etc.)
son los causantes que en la actualidad no se cuente con una
tratativa legal pronta, debida y ordenada en el tema de la
contratación laboral pública, lo que resulta harto
merecedor de un pronunciamiento por parte de Tribunal
Constitucional (el mismo que sería inconteniblemente
previsible como contundentemente perjudicial para el Estado, ya
que en su momento hizo lo propio en el caso de los
SNP).

ii) Acerca de las razones por las cuales el
Estado se encuentra actualmente sentenciando en contra de si
mismo (es decir, contrario a si mismo), no debería su
explicación si no a otro tema relacionado con el
reconocimiento del principio laboral (aplicado al CAS): "ante
igual función iguales derechos", conjuntamente con su par:
"tuitividad, protección o tutelación", el de
"legalidad" y principalmente con lo prescrito por el Art. 23 de
la Carta Magna (que juridiza: "ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de derecho constitucionales o
rebajar la dignidad del trabajador") y su consiguiente
inconstitucionalidad.

iii) La judicatura ordinaria (aunque en pocos
pero decididos casos) ha revertido recientemente en sus
respectivas sentencias la naturaleza o modalidad especial
contractual administrativa ("no autónoma") del CAS, en
laboral.

iv) El tema/problema laboral in comento
no solo se ha tornado en paradójico (por decir lo menos),
si no que se encontraría generando un potencial e
incontenible aluvión de acciones laborales (donde se
acometerían lengua, pluma y pruebas en procesos judiciales
en ristre) enarboladas por contratados bajo la modalidad CAS, en
contra del sector estatal; ocasionando a su vez lo más
penoso aún, cual es, la aceptación (del
patético como reincidente geológico yerro del
Estado), de que si al momento de la dación de la Ley (CAS)
y Reglamento (RECAS), fue no reconocerles derechos laborales
largamente postergados (ayer a los SNP, hoy a los CAS), en
procura de ahorrarse algún dinero ("gracias" al temerario
como irresponsable hecho de en su momento no haber
incluído a planillas a los SNP- hoy CAS- y que dicho sea
de paso según el Ministerio de Economía y Finanzas,
hasta hace unos meses dichos servidores ascendían a
más de 90,000 a nivel nacional), en su momento estos
últimos fácilmente podrían generarle (como
ya lo vienen haciendo, conforme a lo reseñado en el
acápite II. del presente) al Estado gastos muy superiores
a los que nunca quiso asumir, al tener que enfrentar infinidad de
demandas y en su caso sentencias (por no decir la totalidad) por
concepto de reposiciones, pagos por derecho de devengados, entre
otros.

Es decir, en resumidos términos, parafraseando a
Federico G. MESINAS MONTERO[4]acotamos, que al
haber optado el Estado en el caso del CAS (al igual que siempre)
por lo barato, no solo le saldría clamorosamente caro, si
no carísimo (al margen de haber inaplicado lo prescrito en
la mismísima Exposición de Motivos del Decreto
Legislativo Nº 1057); lo cual ciertamente preocupa
sobremanera.

v) Huelga como acotación final, referir
que a propósito de lo esbozado en la presente entrega, que
lo acontecido en sede judicial respecto del CAS, obedece
inequívocamente a una forma de sintonización con el
gran como irrefrenable avance de las cuasi nuevos sistemas,
teorías o tendencias jurídicas que experimenta el
Orbe (y respecto de los cuales el Estado peruano no puede
sustraerse por no resultarle extranjero o ajeno), es decir, el
Derecho Global y específicamente, el
Neoconstitucionalismo[5]ya que este último
propugna la prevalencia del Estado Constitucional de Derecho
(constitucionalista, principista- o civil law
recargado-; es decir, que tiene a la Constitución
Política como un nuevo orden de valores) en desmedro,
postergación o descalificación del otrora Estado de
Derecho (única y escasamente legalista o civil
law tradicional o convencional). Todo ello en innegable
beneficio no solamente del CAS, claro está.

[1] Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los
contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral.
Grupo Empresarial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 35.

[2] Vici TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. Cit. p.
53.

[3] HUAMÁN ESTRADA, Elmer. El Contrato
administrativo de servicios y su incipiente análisis
jurisprudencial. Comentarios a una reciente sentencia. En:
Actualidad Jurídica. Grupo Editorial Gaceta
Jurídica. Tomo Nº 196. Marzo 2010. Lima, pp.
253-254.

[4] MESINAS MONTERO, Federico G. La
problemática de los contratos administrativos de servicios
¿lo barato sale caro?. En: Dialogo con la Jurisprudencia.
Actualidad análisis y crítica jurisprudencial.
Grupo Editorial Gaceta Jurídica. Tomo Nº 139. Abril
2010. Lima, p. 10.

Autor:

Jorge Isaac Torres
Manrique

Derecho global y neoconstitucionalismo. Teorías
jurídicas contemporáneas. “En
línea”, recuperado el 24/05/10 de Teleley.com:
http://www.teleley.com/articulos/art-dg.pdf. También del
mismo autor puede verse “En línea”, recuperado
el 24/05/10 de Elnotariado.com:
http://www.elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/322.doc.